A pescaria probatória e a validade da prova
Explorando as distinções e implicações jurídicas entre o “fishing expedition” e o encontro casual de fatos.
Na nota de hoje, procurarei explicar de maneira simples e resumida a diferença central entre "fishing expedition" ou pescaria probatória, uma prática rejeitada pelos tribunais, e o encontro fortuito ou casual de fatos, considerada uma técnica de investigação correta e aceitável pelas Cortes Superiores.
Em termos gerais, no "fishing expedition", as autoridades de persecução criminal coletam e produzem provas sem um critério objetivo ou hipótese prévia, investigando indiscriminadamente um suposto fato que não está embasado em prévia justificativa. Isso é proibido, pois as autoridades não podem colher provas criminais por mera oportunidade ou conveniência, sem uma justificativa plausível antecedente.
No encontro fortuito ou casual de fatos, um exemplo ilustrativo é o cumprimento de um mandado de busca e apreensão em um celular. Após a apreensão do dispositivo, ele é encaminhado para que a perícia oficial possa realizar a extração dos dados contidos no smartphone. Durante esse processo, surgem evidências de novas infrações penais de ação pública incondicionada. Isso significa que são crimes cuja investigação não depende da vontade da vítima e deve ser obrigatoriamente levada adiante pelas autoridades responsáveis pela persecução penal.
Em investigações de crimes financeiros, o ponto de partida frequentemente é uma comunicação obrigatória feita pelo COAF. Este órgão elabora sistematicamente Relatórios de Inteligência Financeira para alertar as autoridades de persecução criminal sobre transações financeiras atípicas e não justificadas, que possam indicar possíveis atividades ilícitas, com um foco especial na lavagem de dinheiro.
Quando essas informações chegam às mãos das autoridades de persecução criminal, é essencial que as investigações sejam iniciadas com um foco explícito e direcionado nas informações específicas apontadas no Relatório de Inteligência Financeira. A investigação deve avançar apenas se a justa causa subsequente se desenvolver a partir de informações apuradas com base na justa causa originária.
Uma expansão injustificada baseada em critérios de oportunidade e conveniência pode levar a uma situação em que as provas subsequentes contaminem as provas originárias, caracterizando o "fishing expedition". Esse tipo de investigação é considerado ilegal, pois desvincula a investigação das evidências concretas que a justificaram inicialmente, possibilitando a inclusão indiscriminada de novos alvos ou linhas de investigação sem a devida fundamentação. Além de comprometer a legitimidade do processo, essa abordagem pode resultar na invalidação de provas e comprometer a eficácia das ações judiciais subsequentes.
No julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus n.º 897.893/CE, relatado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca da Quinta Turma, em 30/10/2024, a Corte concluiu que a falta de justificativa para o início da investigação subsequente configurou uma investigação exploratória. Isso resultou na declaração de nulidade das provas obtidas:
Por mais que se tenha a formalização de procedimentos investigativos contra outras pessoas que, posteriormente, foram denunciadas juntamente com a ora agravante, é inevitável concluir que no momento da produção do relatório com informações sobre a movimentação financeira de Wanessa Kelly Pinheiro Lopes não havia procedimento inquisitorial formalmente instaurado, seja na forma de inquérito, seja na forma de procedimento investigatório criminal, o que dá amparo à tese de ilicitude da prova, já que o ordenamento jurídico rechaça a pescaria probatória, ou fishing expedition.
De forma geral, quando uma investigação por crimes financeiros é iniciada através do envio espontâneo do Relatório de Inteligência Financeira, é essencial que a autoridade responsável mantenha o foco estritamente na justa causa originária. Qualquer ampliação do escopo investigativo precisa ser devidamente justificada por elementos de prova obtidos durante a investigação inicial. A falta de justificativa para essa expansão, como destacado na ementa mencionada, pode resultar na declaração de nulidade das provas obtidas através de uma "pescaria probatória.".
No encontro fortuito de provas, ou encontro casual de fatos, não há exploração indevida do poder investigativo. No exemplo em que é cumprido um mandado de busca e apreensão em um aparelho celular, e este é submetido à perícia técnica para espelhamento dos dados, caso sejam encontradas novas infrações criminais durante essa fase da investigação, não ocorre desvio de foco ou finalidade. A investigação permanece centrada na busca e apreensão original e, de forma fortuita, a autoridade policial descobre indícios de novos crimes. Quando esses indícios apontam para crimes de ação penal pública incondicionada, a autoridade tem a obrigação de investigar tais fatos, sob pena de cometer o crime de prevaricação, já que a continuidade da apuração não depende da vontade do investigador.
Confira trechos da ementa do AgRg no HC n. 909.611/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024:
Como é de conhecimento, o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte Superior, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios.
Em suma, a diferença primordial entre "fishing expedition" e o encontro fortuito de provas está na abordagem aos métodos de investigação. No "fishing expedition", há uma aquisição de provas sem critérios delineados e sem justificativa inicial. Por outro lado, o encontro fortuito de provas ocorre quando, durante a execução de uma investigação baseada em justificativa legítima, as autoridades encontram evidências de novos crimes de maneira não premeditada. Este método é aceito juridicamente, pois mantém a legitimidade e o foco da investigação original, sem exploração indevida do poder.
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