Ele entrou no meu escritório indignado. Falou alto, gesticulou, repetiu três vezes a mesma frase: “doutor, está tudo errado, está tudo ilegal, isso é uma arbitrariedade”. Sentei, deixei que falasse até o fim e, quando terminou, percebi que ele tinha razão. O que lhe havia acontecido era, de fato, injusto. Havia ilegalidade. Havia abuso. Havia, em resumo, todos os ingredientes que a nossa formação associa à palavra “constrangimento”.
E foi justamente por isso que a pergunta seguinte pareceu tão deslocada aos ouvidos dele: “qual é o risco da sua liberdade?”.
Ele me olhou com estranheza e respondeu: “doutor, risco zero. Eu não tenho risco de ser preso. Meu direito de ir e vir está preservado. Eu só quero que o senhor resolva essa arbitrariedade”.
Então não é caso de habeas corpus.
A resposta não é conforto, é diagnóstico. O habeas corpus não é um instrumento para corrigir todo erro do processo penal, nem para reparar toda injustiça que um cidadão sofre nas mãos do Estado. Ele protege um bem jurídico específico, delimitado e constitucionalmente nominado: a liberdade de locomoção. Quando esse bem não está em jogo, o remédio pode ser o mais nobre do ordenamento — e, ainda assim, será o instrumento errado.
A Constituição foi generosa, mas foi precisa. O artigo 5º, LXVIII, concede habeas corpus “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. O Código de Processo Penal repete a fórmula no artigo 647 e acrescenta, no artigo 648, um rol exemplificativo de coação ilegal: falta de justa causa, prisão por tempo superior ao previsto em lei, incompetência da autoridade que ordenou a medida, cessação do motivo da coação, ausência de admissão a fiança, processo manifestamente nulo e extinção da punibilidade.
O habeas corpus tutela a liberdade de ir, vir e ficar. Não é a liberdade genérica, filosófica, existencial. É a liberdade física, o direito de não ser preso, de não ser mantido preso e de não ser submetido a restrição que, na prática, equivalha a prisão.
Daí decorrem três consequências técnicas que a prática forense insiste em esquecer. Primeiro: o habeas corpus é ação de cognição sumária, própria para prova pré-constituída, não para dilação probatória. Segundo: exige constrangimento atual ou iminente, e não o simples inconformismo com o que já aconteceu. Terceiro: é gratuito e pode ser impetrado por qualquer pessoa, em favor de qualquer pessoa (artigo 654 do CPP e artigo 5º, LXXVII, da Constituição) — a generosidade, aqui, está no acesso, não no objeto.
É essa distinção que explica por que um pedido legítimo pode ser tecnicamente inviável. O fato de o cliente ter razão não amplia o objeto do writ. A razão dele existe. O cabimento é outro debate.
Traduzindo para a vida real: quem já cumpriu a pena não discute mais o mérito da condenação por habeas corpus; quem perdeu um prazo recursal não recupera o prazo impetrando writ; quem quer rediscutir prova já valorada em sentença não encontra no habeas corpus uma segunda instância disfarçada.
Seria simplista dizer que o habeas corpus nunca alcança nulidade processual. O artigo 648, VI, do CPP inclui expressamente entre as hipóteses de coação ilegal o “processo manifestamente nulo”. A palavra decisiva, porém, é “manifestamente”.
A jurisprudência admite o writ quando a nulidade é flagrante, está demonstrada de plano e contamina concretamente a liberdade do paciente. Recusa, por outro lado, quando o reconhecimento da nulidade exigiria revolvimento de provas, análise de peças extensas ou exame aprofundado de teses que deveriam ter sido deduzidas no recurso próprio. É a mesma lógica que rege o trancamento da ação penal: medida excepcional, admissível apenas diante de atipicidade manifesta da conduta, de causa extintiva da punibilidade ou de ausência absoluta de indícios mínimos de autoria e materialidade, sempre sem necessidade de dilação probatória.
O padrão é sempre o mesmo: excepcionalidade, evidência, imediatismo.
Onde o habeas corpus efetivamente cabe — e o advogado não pode hesitar
Se o diagnóstico acima evita petições inviáveis, ele também não pode produzir o efeito oposto: o medo de impetrar quando o caso é claramente de habeas corpus.
A jurisprudência reconhece o cabimento do writ para impugnar medidas cautelares diversas da prisão. O Supremo Tribunal Federal, no HC 180.148 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes assentou que “Habeas corpus. Penal e processual penal. Cabimento para impugnação de medidas cautelares diversas. Imposição da restrição sem a devida fundamentação e com desvio de finalidade. Aplicabilidade dos princípios gerais das cautelares penais. Fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Excesso de prazo. Ordem concedida para revogar as medidas cautelares diversas”. Quem teve o passaporte apreendido, o recolhimento domiciliar noturno imposto ou o afastamento do lar determinado tem, sim, matéria de habeas corpus.
O roteiro que uso antes de qualquer impetração
Antes de redigir a petição, faço cinco perguntas. Se qualquer uma delas falhar, reconsidero a via.
1. Existe prisão, medida cautelar restritiva ou ameaça concreta e atual à locomoção? Se a resposta é negativa, o habeas corpus provavelmente não é o caminho.
2. O constrangimento é atual ou iminente, ou já se exauriu? Writ não serve para retrospecto.
3. A ilegalidade está demonstrada de plano, com prova pré-constituída, sem necessidade de produzir prova? Se depende de perícia, testemunha ou reexame de farta documentação, a via é outra.
4. Existe recurso próprio cabível ou pendente? Impetrar antes ou no lugar do recurso costuma produzir dois problemas: o não conhecimento e a perda de tempo.
5. Há instrumento mais adequado para a pretensão? Muitas vezes há — e ele é mais eficaz.
As portas que a indignação não deve esconder
Quando a liberdade não está em risco, o ordenamento oferece instrumentos específicos, e é obrigação do advogado escolher o certo.
A revisão criminal, prevista no artigo 621 do CPP, é a via para desconstituir condenação transitada em julgado, nas hipóteses taxativas que a lei enumera. Os recursos ordinários — apelação, recurso em sentido estrito, embargos, agravo — são o caminho natural para impugnar decisões ao longo do processo. O pedido de revogação ou substituição de medida cautelar, formulado nos autos e renovável na forma do artigo 316, parágrafo único, do CPP, que impõe revisão da necessidade da preventiva a cada noventa dias, resolve inúmeras situações em que se cogita, sem necessidade, de habeas corpus. O mandado de segurança, previsto no artigo 5º, LXIX, da Constituição, ampara direito líquido e certo não protegido por habeas corpus ou habeas data. A reclamação constitucional preserva a competência e a autoridade das decisões dos tribunais. E a representação por excesso de prazo, dirigida aos órgãos correcionais, tem lugar próprio quando o problema é a morosidade da máquina — sobretudo se o réu está solto.
Nenhuma dessas ferramentas tem o prestígio simbólico do habeas corpus. Todas, porém, têm algo que o writ, fora do seu campo, não tem: capacidade real de entregar o resultado.
O que respondi ao cliente
Expliquei a ele que a indignação era legítima, que a ilegalidade existia e que iríamos enfrentá-la — mas pela via correta, com o instrumento adequado, no prazo adequado. Ele saiu do escritório sem a petição que queria e com a resposta que precisava.
O habeas corpus é chamado de remédio heroico não porque sirva para tudo, mas exatamente porque é reservado ao que é grave: a liberdade de ir, vir e ficar. Banalizá-lo, impetrando-o para corrigir qualquer injustiça, não amplia a defesa. Enfraquece o instrumento, congestiona os tribunais, frustra o cliente e, no limite, faz a defesa perder o tempo que a liberdade não devolve.
Ricardo Henrique Araújo Pinheiro
Advogado | Colunista no lupa1.com.br
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